刑不上“大夫”？

转载：刑法中的“非法行医罪”遭遇现实尴尬，公立医院医生中，被认定“非法行医”罪的，全国尚无先例。

刑不上“大夫”？

——超女王贝死亡案观察

本报记者 柴会群  实习生 刘宽

发自上海

 

提要：尽管刑法中有相关罪名，但医生在医疗行为中犯罪却难以追究刑事责任，已成业内不争的事实。“刑不上大夫”，这句用以概括古代官员特权的用语，如今成为刑法中的“非法行医”罪在正规医院中无法“落地”的写照。

 

近日，因超女王贝整容陨命事件，“正规”医疗机构中的“非法行医”问题，再次被摆在公众面前。

根据卫生部门披露的信息，为王贝实施美容手术的医生汪良明，虽然有医生资质，但他执业范围为外科，从事的却是“医疗美容”；执业注册地点是在广东，行医地点却在湖北。有业内人士指出，以上两点皆违反了《执业医师法》，汪良明涉嫌“非法行医”。

由于造成王贝死亡的严重后果，一旦“非法行医”定性成立，汪良明会不会面临牢狱之灾？

这种担心看来是多余的。直到目前，公安部门尚未介入。江岸区卫生局副局长胡亚明在接受《健康报》采访时，称按现在法定程序，不能确定汪良明是非法行医。

事实上，对于有证医生以“非法行医罪”论处，在国内尚未有先例。由于立法、执法及法律之外诸多层面的障碍，医生在医疗行为中的犯罪行为，在现实中极少受到刑法惩处，这已成为一条根深蒂固的“潜规则”。

 

内科医生能去做剖宫产吗

 

根据1999年实施的《执业医师法》，医生执业需拥有“两证”：通过医师资格考试获得“执业医师资格证”，之后经卫生行政部门注册获得“医师执业证”，并在注册的执业地点、执业类别、执业范围内执业。未取得“医师执业证者”者，不得行医。

而1997年修订的《刑法》第336条规定，未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制……，该条罪名，通常被称作“非法行医罪”。

明眼人会注意到，《执业医师法》中的“执业医师资格”与刑法中的“医生执业资格”略有不同。某种意义上，正是这种不同，使得两个法律无法顺利“对接”。

对于刑法中的所谓“医生执业资格”，医疗界一度有观点认为，是指“执业医师资格证”，也就是说，医生只要拥有了此证，即拥有了“医生执业资格”，也就不存在“非法行医”。

然而，《执业医师法》却明确规定，未取得“医师执业证者”（而不是执业医师资格证）者，不得行医。

卫生法学者卓小勤认为，刑法336条中的 “医生执业资格”，本意是指行医资质。1997年新刑法实施时，《执业医师法》还没有出台，当时的“医生执业资格”具体指的是医生的职称。而当两年后《执 业医师法》实施时，由于明确规定“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动”。因此刑法中的“医生执业资格”，应该指“医师执业证”。

不过，王贝的手术医生汪良明两证俱全，因此无论按上述哪种观点，汪良明的过错至多是“超范围行医”，而不会以“非法行医罪”论处。

然而还有第三种观点：刑法中提到的“医生执业资格”，不应简单等同医师执业证，而应该具体指他从事的诊疗活动与其法定许可的范围是否相符。

山东兖州市民李继峰是此种观点的坚定推行者，他的依据是医学有着高度的专业分工，“一名内科医生如果去做剖宫产手术，一个妇产科医生如果去拔牙，皮肤科医生去做脑外科手术，可以想象后果会极为可怕。”

李继峰以交通事故支持其观点：一个拥有摩托车驾照的人去开汽车，或者一个只有小汽车驾照的人去开，如果出事，交管部门皆视为“无证驾驶”。

李继峰的母任传兰，8年前死于一次试验性核放射治疗。为她实施这次治疗的，是一名没有放射治疗资质的普通外科医生。自学了相关法律之后，李继峰认为，这个医生虽有医师执业证，但他实施的治疗不在他执业范围内，并造成严重后果，涉嫌“非法行医罪”。

然而，当地卫生和公安部门却并不认同。被李继峰视为“杀人凶手”的当事医生仅受到警告处分，至今并未被公安机关立案查处。

“据我了解，全国像我母亲这样的案例还有很多。”李继峰说，“但大多都是以民事赔偿了结，这种方式产生的导向就是：医生杀了人可以用钱搞定。”

在王贝案中，李继峰的上述说法一定程度上变成现实：因为与院方用钱“私了”，王贝的尸体在尸检之前被家人火化，这样她的具体死亡原因无法查明。

 

被搞糊涂的非法行医案

 

王贝死前8个月，上海市民王洪明对上海华东医院医生顾某等人提起的刑事自诉被法院驳回。

2003年1月27日，王洪明母亲胡伏娣因为心脏病，住进上海华东医院。2月8日，胡伏娣因抢救无效死亡。根据卫生行政部门认定的事实，医院安排的值班医生顾某，是一名刚刚毕业不到半年的医学生，当时还没有取得执业医师资格证和医师执业证。

在法律界一位人士看来，胡伏娣死亡案是一桩事实清楚、理据充分的“非法行医”案。除了顾某本人涉嫌非法行医罪外，医院明知他没有行医资格却安排值班，并造成严重后果，同样也涉嫌犯罪。

然而王洪明苦告8年，案件却始终未能进入“非法行医罪”的追责轨道。

据王洪明介绍，他母亲开始只是胸口不适，结果在顾某的擅自医治下情况转危，家人流泪请求顾某通知上级医生来抢救，对方置之不理，自行抢救，母亲最终死去。

2003年2月，母亲死亡两周后，王洪明发现顾某没有取业医师资格证，遂向上海市公安局静安分局（以下简称静安分局）控告其“非法行医”。静安分局在咨询上海市卫生局后，以“无犯罪事实”为由，决定不予立案。

当年6月，上海市卫生局卫生监督所认为顾廷不构成“非法行医”。其依据是卫生部2002年发布的一个文件，规定未取得执业医师证的医学毕业生“可以在上级医师的指导下从事相应的医疗活动，不属于非法行医。”

然而事后证实，所谓“在上级医师指导下开展医疗工作”的说法，仅仅指华东医院安排了上级医师值班。而顾某却在病人病重时没有通知上级医生，自行医治。

2005年，卫生部就河南省卫生厅上报的一起类似案例作出批复，称未取得医师资格的医学专业毕业生违反规定擅自在医疗机构独立从事临床工作，且造成患者人身损害的，属于“非法行医”，触犯刑律的，依法追究刑事责任。

上海市卫生局于2006年3月书面答复王洪明，承认顾某违反了《执业医师法》，构成了行政法上的非法行医。据了解，书面定性“行政法上的非法行医”，胡伏娣案为全国第一例。

但答复中另提到，顾某是否构成刑法上的非法行医罪，尚需公安、司法等部门进一步调查后认定。

两个月后，上海市卫生局称，案件已移送公安部门。王洪明说，将三甲医院非法行医责任人移交司法机关，他的案子也是全国首例。

然而截至目前，该案“移送公安部门”已经4年多，但王洪明仍没接到立案通知。在此期间，王洪明还曾两次向检察机关申请针对公安机关的立案监督，均被驳回。

在“非法行医罪”上遇阻之际，王洪明发现还有一个可以追究顾某刑事责任的罪名——医疗事故罪，该罪名来自于刑法第335条：医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

于是，他又以“医疗事故罪”向静安分局控告顾某。此前，经过医学会鉴定和法院判决，胡伏娣案被认定为一级甲等医疗事故。结果静安分局认为“顾某的行为不属于犯罪行为”，仍不予立案。

8年来，王洪明自认为已经熟悉了所有涉及刑责的医疗法规。但是，长期奔波于卫生局、公安局、检察院和法院之间，他最终感叹自己“被搞糊涂了”。

 

“每个人都可能成为受害者”

 

在胡伏娣死亡3年之后，北京大学第一人民医院心血管研究所研究员熊卓为死在了自己工作的医院。她住院期间，有三名没有取得执业医师证的医学生曾为她治疗。2009年该案被央视报道后，迅速以“北大医院非法行医”闻名全国。

然而，在“非法行医”的定性问题上，熊卓为案并没有比胡伏娣案走得更远。在该案查处过程中，虽然卫生部门查实三名医学生确实未取得医师执业证，但并未使用“非法行医”的提法，更未将此案移交至公安部门。

今年4月，北京市高级人民法院对熊卓为案做出终审判决，判北大医院赔偿原告75万余元，但没有对熊卓为案中的公立医院“非法行医”问题予以认定。法院认 为，熊卓为死亡案的核心问题在于北大医院在对熊卓为的治疗过程是否有过失，以及如有过失该过失与熊死亡后果之间是否存在因果关系。至于治疗医师的资质问 题，与此则并无直接关联。

多位医疗法律律师对南方周末记者说，无论是“超范围行医”还是医学生“无证行医”，以“非法行医罪”论处者，全国都没有先例。

在李继峰看来，“非法行医”罪实践中无法追究，缘于一种根深蒂固的认识误区：医生是救人的，不可能去故意害人。在追究医生刑事责任的问题上，他经常听到的说法是：把医生抓了，谁还给你看病？

此外，“打击面太大”，也被李继峰认为是政府打击“非法行医罪”的一大认识障碍。据他介绍，他在与山东省人大一位官员讨论这一问题时，对方承认他观点在法律上正确，但认为这种现象在全国范围内普遍存在，如果打击，涉及面太大，会影响卫生系统稳定。

王洪明对南方周末记者称，在追究顾某“非法行医罪”的问题上，他曾与警方多次沟通，对方表示，该罪名以前仅针对没有资质的“江湖郎中”，公立医院中认定非法行医罪，全国尚无先例。

与王洪明主要归咎于司法机关不同，有多年医疗诉讼经验的律师宋中清认为，医务人员难以追究刑责，其症节在于医院管理者的不负责和卫生行政部门的不作为。

宋中清对南方周末记者说，医疗行为有极强的专业性，对于非法行医罪及医疗事故罪，公安机关往往难以作出判定，因此，医院管理者和卫生行政部门作为其中桥梁 责无旁贷。然而，近年来，一些医院管理者和卫生部门给人的印象，却是在极力逃避这一责任，甚至包庇纵容，致使大量医院内的犯罪问题无法受到刑事追究。

在一篇文章中，宋中清将卫生执法人员比作“医疗警察”，认为其肩负着审查医务人员刑事责任的法定职责，然而经常的情况是，“医疗警察”“针对医疗违法行为所致的医疗事故，完全避开行政追究和刑事追究的程序……用金钱利益替代生命健康利益，冲击着社会价值的底线。”

8年来，母亲死亡前的惨状激励李继峰一直控告，坚持要求将医生判刑，并拒绝了医院提出的高额赔偿。熊卓为案后，李继峰认定自己是对的，“之前，我以为公立医院的‘非法行医’只害普遍老百姓，熊教授的遭遇让我明白，每个人都可能成为受害者。”

和李继峰一样，熊卓为的丈夫、北京大学光华管理学院教授王建国也没有放弃追究医生刑责的努力。他向南方周末记者说，将以法院判决书作为证据，继续向公安机关控告。（完）

 

链接：相关事件

2001年11月16日，辽宁张安因药物过敏死亡，为其用药治疗的，是未取得医师执业证书的实习生。

2002年6月6日，山东任传兰因腹腔肠道发生严重放射性溃烂死亡。而对其进行试验性放射治疗的医生， 是没有任何放射治疗资质的外科医生。

2004年11月1号，河南赵宗定因麻醉过量死亡。而麻醉师，是一名未取得医师执业证书的实习生。

2005年12月，北京熊卓为因治疗不当救治不及时死亡。而对其进行治疗的三名医生未取得医师执业证书。

2006年，山东青岛产妇赵某母婴双亡。而接生医生是超出专业执业范围的内科医生。

2010年11月15日，湖北超女王贝因整容死亡。而对其进行整容的医生，并未取得从事美容专业执业资质的外科医生。

截至目前，上述案例涉案医生均未被追究刑责。