法学教授蒋德海的预言与恐怖医疗现状
中国医生合法杀人的法律依据：早在2002年第11期的《法律适用》杂志上，华东师范大学法学教授蒋德海基曾撰文指出《医疗事故处理条例》的一个负面作用是“当出现医疗残疾后果时，诊疗人员为了减少赔偿责任，宁可把患者推向死亡。” 而今，这个“预言”在中国已经越来越成为一种医院中普遍流行的潜规则，一种灭绝人性的烈性传染病。
以下内容转自医疗事故网：关于《医疗事故处理条例》的实践思考 作者：华东师范大学・蒋德海
酝酿已久的《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）的出台使变革中的医患制度变得扑朔迷离起来。与中国今天的法治理念和司法实践相比，《条例》有些内容落后于人们的法治期望。为此，有必要对《条例》进行一些深人的法律思考。
一、《医疗事故处理条例》的四大不足
（一）作为行政法规，《条例》的行政执法功能在一些主要方面未能体现出来。比如，关于医疗刑事责任的追究这样重大的责任问题，仍然缺乏可操作性。《刑 法》第235条明确规定了“医疗事故罪”，即医务人员由于严重不负责任，造成就诊zh人员死亡或者严重损害就诊人员身体健康将追究刑事责任。《刑法》第 234条对此还有明确规定“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以 特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”职业性的刑事责任，在各行各业都存在。如交通肇事中，肇事司机不能因为开 车有风险或大意而免除刑事处罚。对医疗事故追究刑事责任，是对医疗事故犯罪入侵害自然人生命权和健康权的严厉惩罚，是规范我国医疗秩序的必要条件之一。 《条例》作为国家法律适用的细化，理应确定《刑法》中“严重不负责任”、“严重损害”的可操作性界限。“[1]但无论是1987年的《办法》还是今年的 《条例》依然都停留在抽象的”严重性中。“《条例》规定的界限是”情节严重“，但究竟什么是”情节严重“，均缺乏可操作性。因此，作为《刑法》第235条 细化的行政法规，《条例》第55条没有起到行政法规的应有作用。
（二）医疗事故鉴定机制仍未超越“自我鉴定”。根据《条例》，医疗事故鉴定机构将由医疗鉴定委员会改为医学会。这一改变并没有从制度上改变“自我鉴 定”的模式。中华医学会虽然是学术性团体，但由于绝大部分医疗从业人员均隶属于行政系统，医学会的成员和行政体制内的成员两者具有相当程度利益上的一致 性。其次，中国医学会的组成也带有强烈的行政色彩。根据国务院《社会团体登记管理条例》的规定，学会成立须经其业务主管单位审查同意，并要向行政管理机关 申请。同时，学会领导层通常由医疗行政首长担任，因此，说医学会是卫生行政部门领导下的一个机构并不为过。此外，中华医学会还具有较强的行业色彩。新修改 通过的《中华医学会章程》增加了“本会依法维护医学科学技术工作者的合法权益，为医学科学技术工作者服务”[2]等内容，这种行业倾向明显的学会性组织， 不同于纯粹的学术团体，具有维护自身利益的要求。但当患者和医方发生纠纷的时候，由具有行业倾向和行业利益要求的医学会来组织鉴定，就显得不合适，也违背 法治所要求的裁判的公平原则。
（三）医疗行政赔偿落后于司法实践。根据1987年的《办法》，各地制定的医疗赔偿标准在3000元和8000元之间。90年代中期以后，这一标准实 际上已被司法部门在实践中大大超越。1996年黄杰等诉龙岩第一医院误切子宫的医疗事故赔偿案，仅精神赔偿就为15万元；2001年12月北京中级人民法 院判决的郭小川名誉侵权案，精神赔偿已达16万元！但是根据《条例》，由医疗事故引起的残疾补助，以当地平均生活费最高不超过30年，加上3年精神赔偿， 赔偿数额将大大低于现行司法判决。其次，对于医疗事故赔偿的范围，《条例》虽然有所扩大，但基本原则必须是医疗事故，不是医疗事故的，医疗机构不予赔偿。 这与法律的规定不符。《民法通则》第106条规定，“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产、侵害他人财产人身的，应当承当民事责任。”医疗服务是一 种民事行为，医疗机构在进行医疗服务的时候，不但要遵循医疗服务规范，还应遵守民事活动规范。没有医疗行为上的过错或过失，但有民事责任的，仍应承担赔偿 责任。
（四）由于民法理念和法治精神的缺乏，生命的价值和人格的尊严在《条例》中没有得到应有的体现。根据《条例》，医疗事故导致的残疾和死亡所获得的赔偿 相差很大。残疾补助金最高可以达到33年，而死亡的精神赔偿最高只可获得6年。这种重残轻亡的赔偿导向不利于人的生命的尊重和维护。当出现医疗残疾后果时，诊疗人员为了减少赔偿责任，宁可把患者推向死亡。这 种行为取向，固然有诊疗人员的职业道德问题，但制度的导向不能不是一个重要的缺陷，也违背救死扶伤的人道主义精神和现代法治的人权原则。这种导向在交通事 故的行政处理中已出现不好的后果，医疗事故处理应予纠正。法治的公平精神还涉及到误工费和残疾生活补助费的计算等，如“患者收入高于医疗事故发生地职工年 均工资3倍以上的，按照3倍计算”，为什么不按照患者的实际收入损失计算呢？误工费、残疾补助费的计算标准，为“事故发生地上一年度职工的平均生活费”， 有劫富济贫的含意；精神赔偿定为6年和3年两个档次，虽然简单，却离开了法治公平，也不符合法律规定。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若 干问题的解释》第10条规定，精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度、侵害的手段、后果、侵权人的获利情况、侵权人承担责任的经济能力等决定。精神损害 发生后，各人的受损情况等均不相同，故不能一刀切。
二、《条例》的法治错位《条例》属于行政法规。根据《宪法》和《立法法》的规定，行政法规的制定不但要有法律的依据，而且要有法律的需要。《宪法》第 89条规定：“国务院根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规。”《立法法》第56条规定：“国务院为执行法律的需要制定行政法规。”从依据来说， 《条例》的上位法是《国家公务员条例》、《民法》和《民诉法》等法律。医疗系统的职工虽不属于国家公务员，但由医疗行政部门比照公务员条例进行管理。国务 院根据《国家公务员条例》制定医疗机构或医疗职工管理条例，属于依法执行法律的行为。但是，《条例》不仅是医疗职工管理条例，甚至主要不是医疗职工管理条 例，而是医疗事故认定和处理的条例。从法治建设的方向看，由行政法规来规定医疗事故的认定及医疗事故的处理不但没有法律依据，也没有执行法律上的需要：
（一）卫生行政管理部门的管理权限和管理对象有严格限制，不包括患者。从对象看，它只包括医疗工作人员或从事与卫生事业有关的企事业单位和工作人员及 违反卫生法规的公民。[3]患者与卫生行政部门的关系是通过医疗机构体现的，卫生行政部门通过对医疗机构及医务人员的行政管理维护患者的合法权益。《条 例》将患者纳入到行政管理的范围内，没有法律依据。
（二）《条例》将医疗纠纷纳入行政管理，属于行政权的扩张行为。在行政法治中，由于行政管理权具有积极和主动的特点，通常要求行政权受到严格的约束。 行政立法和行政行为都必须严格依法行使。医疗纠纷属于民事行为，与此相应的民事纠纷处分权是消极的、被动的。不告不理、程序公正和中立等是处理医疗和民事 纠纷最基本的原则。《条例》把医疗纠纷纳人行政权，不但超越了行政权的范围，而且意味着一种积极主动的权力加入了本该消极被动的权力，显然违背民事纠纷处 理中程序公正、中立等原则。《条例》的一些条款，如非医疗事故不承担医疗责任、精神赔偿以当地平均生活费封顶等，都包括有明显的利益倾向性，就在一定程度 上反映了这种行政权扩张的不合理倾向。
（三）发生了医疗纠纷后，医疗机构和患者属于纠纷的两个方面，而医疗行政部门是医疗机构的管理部门，由医疗行政部门制定认定事故性质和处理事故纠纷的 法规，对患者来说显失公平。这里应当注意与交通管理部门区别。公安部制定的交通管理法规所针对的对象是交通纠纷当事人之间的纠纷，交通管理部门在交通纠纷 中的处理过程中是没有利害关系的第三人，因而对于交通纠纷它能够作出比较公正的裁决。而医疗行政部门与医疗纠纷的关系则不同，它是具有直接利益关系的管理 部门和患者的关系，在我国绝大多数医疗机构还从属于医疗行政部门的前提下，医疗行政机构在医疗事故的认定和纠纷的处理中实施回避才符合法治的公平原则。
（四）我国国家机构的体系中，没有赋予国家行政部门处理医疗纠纷的权能。国家医疗行政权源于医疗行政管理的需要，同理，医疗行政法规的制定也必须有执 法上的需求。医疗事故的处理不属于行政管理，行政管理部门的职能中也没有处理医疗民事纠纷的职责。《条例》把处理医疗民事纠纷纳入到行政管理的范围，既没 有法律依据，也没有行政管理权能上的需要，属于行政立法权的超越，违背了《立法法》对行政法规立法的原则规定。当然，医疗行政部门可以对医疗机构的失职行 为进行处分，但这属于医疗行政部门对医疗机构及其管理下的职工的行政处理，这种处理不能等同于处理医疗或民事纠纷。
综上，处理医疗纠纷，《条例》既无法律依据又无法律需要。无法律依据又无法律需要，但却是人民法院审判医疗纠纷的依据，不能不带来极大的负面影响。这 一负面影响及其后果，早在1987年的《医疗事故处理办法》中就已经暴露出来，而在近年的医患纠纷中达到了高潮。如1987年制定的《办法》，曾规定医疗 纠纷的起诉和受理，“必须先经过医疗鉴定”、“医疗事故鉴定是处理医疗事故的依据”等，这些规定均违反我国《民诉法》和《民法》的有关条款，属于违法法 规。不少患者在事故发生后，由于无法通过医疗鉴定，就无法在法院立案，出现了我国医疗民事侵权救济中极为不合理的现象。此外，在《条例》中，“无过错输血 感染造成不良后果”和“由于患者病情异常或者体质特殊而发生医疗意外”的免责条款、残疾生活费按“事故发生地居民平均生活费计算”以及精神赔偿年限“最长 不超过6年”等规定都与我国《宪法》和《民法》的基本精神不一致。《宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”。《民法通则》第 106条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担责任。”根据以上条款， 无过错输血造成不良后果，医疗能否免责，取决于医院是否有管理上的责任。同例，患者体质特殊条例下，医方只有在尽到善良注意义务的时候才能够免责，否则均 应当承担民事责任。
人民法院显然不能适用违法性的医疗行政法规。于是，在司法实践中出现了非常奇怪的现象：一方面，医疗行政法规是人民法院审理医疗纠纷的依据，但另一方 面，社会的发展又迫使法院在审理医疗纠纷时，不得不考虑有所突破。比如，不少法院未经医疗鉴定就受理医疗纠纷，在医疗赔偿中，有些法院已大大突破1987 年的8000元上限。但社会对人民法院这种有限的突破并不认可。由此，医疗纠纷的审理成为我国司法实践中最奇特的现象：依法不行，不依法也不行。在这情况 下，导致我国医疗纠纷的处理极为混乱。医疗赔偿成为社会矛盾最为突出的热点之一，在不少地方甚至酿成大型冲突。据有关部门统计，近年各地医疗纠纷明显增 多，最近3年，北京仅71家大中型医院就发生医护人员被殴事件502起，致伤残90人；1991年1月至2001年7月，湖北省发生围攻医院、殴打医护人 员事件568起，398名医务人员被打，致残32人。在四川、浙江、广东、江西等地，医患纠纷也都大量涌现，有些地方甚至发生因矛盾激化导致杀人和爆炸等 恶性事件。必须指出，医疗纠纷任何国家都 存在，但由医疗纠纷发展成为社会冲突，却不能不是中国特有的现象。为此，加大医疗法制建设力度，将医患关系纳入到法治轨道，不能不成为我国近期医疗法制建设的重要内容。
三、推进医患法治建设的思考和对策
（一）医患纠纷的解决模式应向消费纠纷靠拢我国《消费者权益保护法》第2条所述消费者，实际经包括了接受医疗服务的患者，医疗消费行为有其法定依据。 随着我国人世和医疗服务业的改革和发展，医疗消费行为必将普遍化。世贸组织的《服务贸易总协定》关于服务的概念就包括了医疗服务，国内有些发展比较快的地 区已明确立法将医疗服务纳入了消费范畴，如浙江省人大颁布的《浙江省实施{中华人民共和国消费者权益保护法）办法》规定：“医疗机构提供诊疗护理服务，因 使用不合格药品、不合格医疗器械或者因违反医疗管理法律、法规、规章制度和诊疗护理规范及常规等诊疗护理过错造成患者人身伤害的，应当依法承担民事责任。 造成医疗事故的，按照国家规定处理”。而医疗消费也已作为大众概念为人们所接受，上海就首开医疗消费贷款。因此，医患纠纷的解决模式应立足于消费服务的方 向，接受和采用与《消费者权益保护法》相似的规则。消费者的合法权益如知情权、公平权、安全权、求偿权、自主选择权等也都无一例外地应当适用医疗服务。强 调医患纠纷采用消费纠纷模式，目的在于打破医疗行业特殊的思维定势。医疗行业有特殊性，但医疗服务行为并不因此具有免责特权。医疗既向患者提供服务，就应当承担相应的服务责任，这是我国法律平等在行业行为上的基本表现和要求。长期以来医疗领域中只强调权利或权利和义务不对等的现象既不合理也不合法，应予改变也必须改变。
（二）风险不应成为医院的免责理由医院与人的生命打交道，不可避免地具有风险性，但医院不能把医疗风险作为对抗一切医疗纠纷的理由。事实上，各行各业 都有其风险，但只有合理的风险即不可预见和不可避免的风险才能免责。不仅如此，某些特殊的职业往往还具有特别严格的责任条件。《最高人民法院关于民事诉讼 证据的若干规定》规定了医疗纠纷等8种类型的侵权诉讼，均适用举证责任倒置，被告只有在证明自己没有过错时，才可以免责。随着医学科学的进步，医疗风险的 范围还在不断降低和减少。今天甚至可以说绝大多数常见病已不具有过去所谓的“风险”。因此，对于“风险”应具体分析，关键是有没有不能预见、不可避免的因 素。不能毫无道理地否认风险，也不能片面地扩大风险，更不能将违反医疗操作规范、极端不负责任甚至违法犯罪所造成的严重后果归咎于风险。[4]
（三）“国情”不应成为公平赔偿的障碍长期以来，经济文化落后一直成为中国医疗赔偿中补偿性、低赔偿的国情依据。其实这并不合理。医疗赔偿体现的是公 民的人格尊严，必须考虑我国的社会主义性质。社会主义制度的优越性和马克思主义彻底人道主义的本质，要求我们的医疗赔偿是一种充分合理的赔偿。否则，就会 出现资本主义讲人权，而社会主义不讲人权的奇怪逻辑。其次，医疗赔偿体现人格尊严，也是现代法治的实质要求和本质体现。人的尊严是无价的，人的生命和健康 所受到精神伤害是难以衡量的。突出精神赔偿的力度，是人的生命和健康的尊严之所在，也是对人的生命和健康的尊重，是法治成熟的标志。此外，赔偿还应当体现 出法治的惩罚性，民事赔偿的力度要体现惩罚的强弱。没有赔偿或只有象征性的赔偿，是对民事过错行为的一种放纵，违背法治的基本精神，也是造成许多医疗暴力 事件的根源。[5]还必须指出，改革开放20多年来，中国的“国情”也已有了很大的变化。据一项现代化报告的测评结果，中国的上海、北京、深圳等地已经率 先进人了发达国家城市的行列，随着中国的“人世”，还将有更多的地区将成为和接近发达地区。这都要求我们用符合社会主义思想、合乎现代法治和市场规则的理 念来建立赔偿制度，实施公平的医疗赔偿，体现公民的人格尊严。[6]
（四）医疗体制应符合市场经济的发展方向医疗行政部门应与医疗机构脱钩，医疗机构不再是医疗行政部门的从属部门，医疗活动应规范化和法制化，这方面最 重要的当推医务公开。[7]公开透明的医疗活动是建立文明医患关系的基础，也是消费者知情权的表现。患者有权知道自己接受医疗活动的整个过程的合理性和合 法性。医方也有义务向患者说明这一医疗过程，但要避免对患者带来不良后果。在这方面，一要建全严格规范的病史材料开放制度，病历卡对患者公开，可复印和摘 抄。二要建立医疗影像资料。有条件的医院应保留其手术活动录像资料，以使整个医疗活动公开化和透明化。医院应当开放病史资料而没有公开，应当保留医疗过程 录像资料而没有保存，应承担由此导致的过错责任。
此外，全面推进医疗风险保险制度，提升医疗机构抵御风险的能力，降低医疗机构的风险成本，是医疗机构承担医疗责任的基本前提之一。国家不应当也没有理 由为医疗事故承担责任和风险。为了有效抗御医疗风险，政府应尽快推进医疗风险保险制度的建立，使医疗机构能够为其医疗风险承担责任，也使患者的医疗损害能 够得到公平和合理的赔偿。
（五）医疗鉴定应法治化这方面，可考虑取消行政性的医疗鉴定。在目前医疗行政部门和医疗机构尚未脱钩的情况下，行政性的医疗鉴定由于其缺乏中立性，实 无存在的必要。据上海司法鉴定中心的专家介绍，该中心受理鉴定的300多例医疗纠纷，有80％的医疗鉴定被推翻。[8]另一方面，在医疗行政部门和医疗机 构脱钩后，由于现行医学会的医疗鉴定又不具有行政上的独立性，缺乏保障医疗鉴定客观性的程序要素，也将失去存在的合理性。因此，笔者建议废除行政性的医疗 鉴定制度，医患纠纷发生后，当事人可直接请求司法鉴定。可在司法鉴定的基础上寻求与医疗机构的调解或通过诉讼维护其合法权益，这样既可以保障医疗鉴定的客 观公正，也可以提升效率，避免医疗资源的浪费。
其次，司法鉴定应进一步完善。我国司法鉴定的体制已趋建立，能够解决医疗纠纷中的客观性认定及适用问题。1999年7月，司法部已经公布了包括司法部 司法鉴定中心在内的8家司法鉴定机构。为了保证司法鉴定的客观性，最高人民法院于2002年2月22日通过了《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》，比较 科学的司法鉴定人制度和司法鉴定程序已开始运转。在种这条件下，行业和行政保护色彩强烈的医疗鉴定不宜再继续存在，而且司法鉴定的公正性要优于医疗鉴定。
（六）公平保障医患合法利益，推进医患关系法治化2002年4月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》被人们普遍看作是有利于保障患 者合法权益的规定，其实这并不准确。保障患者的法律同样也保障医务人员。以举证倒置而言，医院加大了举证的责任是事实，但这并不意味着医院要承担额外的义 务。[9]医院作为医疗机构，应当对其医疗过程及其医疗方法的合理性承担明示的义务，这是任何一种服务行业都应当具备的基本的职业规范。在医患纠纷中，合 乎医疗规范的医疗行为既是一种合理的行为也是一种合法的行为，医务人员不承担该行为的医疗责任。因此，举证责任倒置也为医疗机构和医务人员规范化的医疗活 动免除医疗责任提供了一种制度保证。
同样地，患者的利益只有在合理和合法的条件下，才能得到法律的保障。我们的法律不保护任何人的非法利益。对于患者来说，不能因为有了举证倒置就不承担 必要的、合理的举证责任。比如，患者起诉由于医院的过失，自己在手术后从正常人变成了残疾人，患者要证明自己以前是一个具备工作能力和生活能力的正常人。 同时，如果当事双方任何一方由对方提出，另一方掌握着对自身不利的证据而拒不提供，法院可以认定。这一点上，医患双方是平等的。
因此，医患法制不是针对医方，也不是针对患者。以刑事责任而言，《条例》既有涉及医方的刑事责任，也有涉及患者的刑事责任。以民事责任而言，医方和患 方都应遵循民法中关于诚实信用的原则，上述证据规定和《条例》的许多内容都与诚实信用有关。举证倒置就是诚实信用原则的一种体现。此外，《条例》关于病历 资料的管理、关于患者复印的权利，以及关于发生医疗事故后有关病情资料的封存和启封等都从不同程度上体现了诚实信用。文明、和谐的医患关系是我国社会文明 的一个重要组成部分。公平保障医患双方合法利益，推进医患关系法治化，是建设文明医患关系的制度基础。在我国“人世”以后，这方面的要求会更加强烈，而医 患法制建设的进程也必应当加快。
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